作者：王强律师

近日，检察日报等多家媒体报道了全国首例淘宝恶意刷单入刑案（简称刷单案）。一名淘宝店经营者为取得竞争优势，雇人到对手网店刷单，随后“闪电”退货。致使淘宝官方认定对手存在虚假交易而进行搜索降权处罚，给该商家造成10余万元损失。检察机关对该行为进行指控并经法院审理认定为构成破坏生产经营罪。据称，检察机关曾召开多次专家研讨得出够罪结论。

该案之所以广为报道，一方面因其被冠以首例，另一方面该案也向社会昭示了“淘宝刷信誉”行为完全有可能被追究刑责，给公众以警醒。笔者虽然同样反对刷单等不诚信行为，但对该判定并不认同，判决有类推解释之嫌，结果值得商榷。

刑法禁止类推解释（但不禁止有利于被告人的类推），这根源于罪刑法定。同时，刑法不禁止扩张解释，这是刑法保护法益机能的需要。而，类推解释与扩张解释的界限“仅系毫厘之差”，两者的区分是刑法理论及适用的重大难题。区分标准没有通说，但“是否脱离法律文本的范围”、“是否超出国民预测可能性”及“思维模式”常常被引用作为衡量的参照。

—— “是否脱离法律文本的范围”是指凡是脱离法律文本范围的解释就是类推解释，反之则是扩张解释。破坏生产经营罪的罪状是由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。对该条列举的毁坏机器、残害耕畜行为无需过多解读，一般人即普遍理解文义。核心是，“其他方法”的内涵与外延，是否可以包括刷单行为。形式解释论可能认为“其他方法”应当是与毁坏、残害相当的物理性破坏方法，而实质解释论则可能认为只要是对生产经营的破坏行为，就是“其他方法”，不一定是对物的暴力，刷单行为自然克包含在内。可见两者的根本分歧在于看问题的角度。

虽然，是否脱离文本范围是一个抽象的比较过程，但我们还是很容易判断形式解释方法得出的结论显然没有超出文义的“射程”，而实质解释的结论是否脱离文义则很难判断，不过可以肯定的是，这种解释结论与文义虽不至大相径庭，但已脱离准心、明显偏离。

—— “是否超出国民预测可能性”是扩张解释的界限。其法理基础是国家机关的权力来自人民，权力的行使必须符合人民的意志。法律应受国民知道、明白，并作为行为的指针，如果解释超出国民预测可能，国民难以评判自身行为是否触犯刑律，则是对全体公民权利的侵犯。刷单行为是否属于破坏生产经营，不仅普通百姓判断不了，专业的法律人员也存在争议，甚至需要召集法学专家参与研究，这显然超出了国民预测可能，至少是超出了大多数国民预测可能。

—— 通过“思维模式”区分类推解释和扩张解释，一般是指看这种解释是自然而然蕴含在法条当中，还是“先对行为危害性进行评价，再找出刑法上相类似的条款而加以适用”。前者是扩张解释，后者是类推解释。刷单案出现之前，无人认为破坏生产经营必然包含刷单行为。而从办案机关的定罪逻辑中“刷单炒信行为的大量存在，扰乱了市场秩序，破坏了市场环境”，也似乎透露了办案机关认为，该行为危害性较大，应受刑法处罚的思维。类推解释的痕迹若隐若现。

笔者认为，刑法不可能事无巨细的规定世界上发生的每一种情形，大多数时候只能作原则性、模糊化规定，但这种模糊性并不会抹杀刑法的张力，相反，正是因为存在模糊性，才使得解释具有了必要和生机，也才使得刑法典能够最大限度的发挥功效。但是，解释本质上并不能弥补刑法存在的漏洞，真正的漏洞只能通过立法填补，在法律得到修正之前，即使行为存在危害性，但只要没有刑法的明文规定，就只能得出无罪结论。而不能通过类推的方式进行处理。比如，强奸男性的行为不够成强奸罪，除非立法将“妇女”修改为“他人”。

笔者还认为，“禁止类推”是刑法界众人皆知的禁区，没有人会堂而皇之触碰雷区。然而，由于扩张解释与类推解释界限的主观性、模糊性、角度性[1]，一些“聪明”的司法者往往将以类推方式所得到的解释结论冠以扩张解释之名，以求获得正当性、合法性以及司法主流的认可。这样，在需要维护某种法益时，只要侵犯法益的行为与法律规定的行为实质上相似，都能被纳入刑法规制，而置罪刑法定于不顾，这种倾向无疑是危险的，是对法治原则的动摇。

刑法既是惩罚书也是保护书，笔者不同意刷单案中具有争议的扩张解释，因为它有类推之嫌。社会秩序无疑需坚守，但如果司法机关只把维持治安的必要性作为基准，眼中只看到危害性而将法律作超限甚至类推解释的话，无疑会发生无穷尽的侵犯国民行动自由的危险，我们必须对此保持足够的清醒和警惕[2]。

注：

[1] 比如“放飞笼中鸟案构成故意毁坏财物罪”，有人认为故意毁财包括财物功效的丧失，故属于扩张解释，有人认为鸟虽被放飞但仍在世上，不成就毁坏，故是类推解释。再比如，电力是否属于盗窃罪中的财物，在日本认为不是类推，在德国认为是类推。这些例子说明，类推解释与扩张解释并没有泾渭分明的界限，结论不同有时往往由于看问题的角度不同。

[2] 刷单案还有其他许多问题，比如因果关系的混乱（刷单者行为与损害是否有因果关系）、法益保护的错位（刷单的行为是违反经济秩序行为，而破坏生产经营是毁财类犯罪）、市场责任的转嫁（淘宝作为第三方平台以此盈利，具有监管责任，而一旦司法介入，淘宝的责任大幅降低，是否合适）、行民责任与刑事责任的断层（对本案刷单行为为何不处以民事、行政责任，而必须入刑？），囿于本文主题和篇幅不进行论述，有机会另行文探讨。